La calidad de padre es quien ejerce la paternidad
La paternidad no es un mero hecho de la naturaleza. Nada mejor que ejemplificar el instituto de la adopción que suplanta el origen biológico.
Paternidad es una función realizada por uno “padre” decisivo y responsable por el desarrollo de los hijos.
Es por ello, que la calidad de padre puede recaer en varias personas. Por ejemplo, padre, marido, amante, compañero, protector de la madre en el embarazo, tío, abuelo quien cría un niño, quien da apellido, aquel que lo reconoce, quien adopta.
¿Qué entendemos por filiación?
La filiación resulta de la condición que de hijo se tienen en relación con los progenitores. Es un vínculo jurídico, que genera una serie de derechos y obligaciones en igualdad de condiciones para todos los hijos. Sin embargo, la filiación no corresponde necesariamente a una realidad biológica.
Filiación y el derecho a la identidad
El derecho de filiación está ligado a otros tres derechos como lo son: la identidad, la personalidad y como un derecho fundamental.
La identidad va ligada a la personalidad del individuo. Es ese conjunto de manifestaciones que lo hacen único y lo distinguen de los demás.
La Filiación en nuestra Constitución Política
En nuestra Carta Magna en su artículo 53, menciona que no podemos calificar la filiación provocando desigualdad entre las personas nacidas dentro o fuera de un matrimonio. Sin embargo, nuestro Código de Familia regula de forma diferente los hijos nacidos dentro del matrimonio del resto que no se encuentran dentro de la presunción del artículo 69 del Código de Familia. Se puede considerar que el legislador quiso dar un tratamiento distinto.
¿Estaría calificando la filiación?,¿Ese sería el espíritu de la norma en ese momento?
Formas de adquirir la filiación biológica
A su vez, en nuestro ordenamiento jurídico se establecen diferentes formas de adquirir la filiación biológica. Por lo tanto, no podemos indicar que es inalterable. En virtud, que puede ser establecida, determinada o asignada y hasta removida. Entre ellas tenemos los hijos procreados fuera del matrimonio, considerándolos de aquellas relaciones espontaneas. Además, los hijos de matrimonio, aquellos que se encuentran bajo la presunción del artículo 69 del Código de Familia. Relaciones reguladas y reconocidas por la ley como lo es el matrimonio.
Otras formas de adquirir la filiación
A su vez, existen otras formas de adquirir la filiación: la legal y los métodos de reproducción asistida. Está última reconocida en la legislación de Argentina.
La primera es la institución jurídica de orden público e interés social, que permite que una persona menor de edad que no tiene familia sea integrada a un grupo familiar como hijo o hija. Existen dos tipos de filiación por adopción: la simple y plena, la primera consiste que la persona adoptada sea considerado únicamente hijo del adoptante pero no tiene vínculos con la familia extensa de esa persona. No obstante, en la adopción plena, la aplicable en nuestro país, la persona adoptada es familia del adoptante y su familia extensa. En consecuencia, va a tener tíos, abuelos, bisabuelos, primos.
Posesión Notoria
La Posesión Notoria es un vínculo social, cuando una persona disfruta su estatus de hijo independientemente si corresponde a la verdad biológica. Estos elementos se demuestran con el cumplimiento de deberes, guarda, crianza y educación.
La posesión de estado ofrece los parámetros indispensables y necesarios para reconocer una filiación resaltando la verdad socio afectiva con independencia de los aspectos genéticos.
Los avances de la ciencia y la tecnología en la actualidad permiten nuevas formas de vida. Los diferentes métodos de reproducción asistida permiten a muchas personas tener acceso a la paternidad.
La autonomía de la persona en el grupo familiar
Es así, como la familia pasó de ser valorada como una institución o un grupo de integrantes. En su lugar, tiene mayor relevancia cada uno de sus miembros. Con el fin de garantizar el desarrollo de su personalidad y dignidad. El individuo pasó a ser considerado el ente objeto de tutela, la protección del ser humano. Aceptando otras realidades, otras formas de relacionarse en pareja, así como otras estructuras familiares.
Nuevos cambios sociales
El aumento en el número de divorcios y los cambios en las organizaciones de la familia, en los últimos años plantean en muchos países cuestiones comunes en el ámbito legal, como lo es la paternidad socioafectiva. Sin embargo, en la doctrina y la legislación no está reconocido los derechos de los padres de crianza.
Se conoce que el hecho precede a la norma y en el caso de los padres de crianza no es la excepción. No obstante, no se pretende que el juzgador legisle en estos casos, pero es necesario interpretar la norma, buscando una solución al conflicto con la legislación que existe.
Verdad socioafectiva sobre la biológica
Se debe valorar la verdad socioafectiva por encima de la verdad biológica. A la luz del interés superior de niño al no existir una respuesta legal.
La desbiologización enfatiza que la convivencia socioafectiva sobreviene a la biología prevaleciendo el hecho cultural sobre lo natural. Es reconocer la filiación desde la vivencia más que su genética. Con el objetivo que las personas vivan dignamente. En consecuencia, la certeza absoluta del origen genético no es suficiente para fundamentar la filiación porque predominan otros valores en las relaciones humanas. De los cambios sociales emergen nuevos derechos. Negarles a los padres de crianza derechos y obligaciones por motivos patrimoniales sería regresar al paradigma tradicional donde importa la familia como un grupo de miembros.
Jurisprudencia Brasileña
En Brasil, el Código Civil no menciona la filiación socioafectiva pero la jurisprudencia la ha reconocido, concede prevalencia a la posesión Notoria.
Una reciente resolución del Estado de Porto Alegre – Brasil determino que no existe ningún tipo de justificación para impedir la libre investigación de la paternidad por el hecho que un sujeto este registrado por padres socioafectivos. Se legitima la existencia de paternidades de manera concomitantes.
No se impide que una persona tenga dos padres, uno legal y otro afectivo, y que se indique así en el registro denominado bipaternidad, derecho a saber quién engendro. Coexistiendo la paternidad socioafectiva y la biológica, dos formas de paternidad, las cuales no se excluyen entre sí.
Les comparto el siguiente video relacionado con el tema:
Tutela bienes jurídicos distintos
Son institutos diversos, tutelan bienes distintos, el primero la vivencia y el segundo quien engendró. Es así, como el derecho debe cumplir su rol pacificador haciendo constar en el registro la verdad socioafectiva y, sin temores de la verdad biológica.
En nuestro país tenemos la realidad de familias ensambladas y muchas veces el padre de crianza pretende convivir, compartir con la persona menor de edad, una relación de afecto, amor, pero nunca pretende alejar o suplantar al padre biológico. Si este padre de crianza es reconocido a nivel social porque no reconocerlo a nivel legal.
Posibles soluciones
El derecho se debe ajustar a las realidades, una alternativa podría ser a través de una sentencia, que interprete la normativa existente, no se pretende que el juzgador legisle al respecto. En virtud, que no está reconocido legalmente los derechos de los padres de crianza.
Se puede considerar las convenciones internacionales sobre derechos humanos que regulan y le otorgan protección a la persona menor de edad. Además, valorar el interés superior de la persona menor de edad en ausencia de legislación y analizar el impacto positivo del padre de crianza en la vida de la persona menor de edad. Por consiguiente, se debe valorar la posesión notoria, el tiempo que ha compartido con el niño o niña. Sin embargo, todo lo anterior, dependerá de cada caso en concreto.
Convención sobre los derechos del niño, artículo 3:
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.
La filiación socioafectiva, derechos de los padres de crianza
¿Podría ser declarada en una sentencia judicial?
La sentencia judicial debe indicar de manera clara que se puede hacer y que no se puede hacer con detalle y la advertencia en caso de incumplimiento.
Observación General número 14 del Comité de los derechos del niño:
a) En todas las medidas”
17. El objetivo del artículo 3, párrafo 1, es velar por que el derecho se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño. Esto significa que, en cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá. El término “medida” incluye no solo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas.
Derechos que deberían tener los padres de crianza
En la actualidad, los padres de crianza no tienen lazo de sangre, a raíz de ello, existe una invisibilidad legal, no tienen ningún tipo de obligación, no tiene derecho a un régimen de comunicación y contacto, dar o recibir pensión alimentaria, asegurar, heredar en ausencia de testamento, ser tomado en cuenta en un depósito judicial, o ejecutar otros derechos.
En consecuencia, no debe existir una jerarquía, entre lo social-afectivo y biológico. Las dos verdades deben coexistir, ambas adaptadas a la vida actual. El derecho debe existir para la vida, para hacer feliz y otorgarle dignidad a cada miembro de la familia.
No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio camino…”.
(Kemelmajer, 2005)
Adjunto un proyecto de ley de la Asamblea Legislativa de Costa Rica al respecto:http://www.aselex.cr/boletines/Proyecto-20941.pdf
